{"id":14897,"date":"2017-10-19T04:18:59","date_gmt":"2017-10-19T04:18:59","guid":{"rendered":"http:\/\/olivares2018.alaire.mx\/2017\/10\/19\/breve-analisis-sobre-la-proteccion-juridica-de-los-programas-de-computacion-en-mexico\/"},"modified":"2021-01-19T01:32:36","modified_gmt":"2021-01-19T01:32:36","slug":"breve-analisis-sobre-la-proteccion-juridica-de-los-programas-de-computacion-en-mexico","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.olivares.mx\/es\/breve-analisis-sobre-la-proteccion-juridica-de-los-programas-de-computacion-en-mexico\/","title":{"rendered":"Breve Analisis sobre la Protecci\u00f3n Jur\u00eddica de los Programas de Computaci\u00f3n en M\u00e9xico"},"content":{"rendered":"
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BY\u00a0<\/strong><\/em>LUIS C. SCHMIDT<\/a>, PARTNER<\/strong><\/em><\/h6>\n
ACTUALIZACI\u00d3N EN LAS LEYES CORPORATIVAS, 1993<\/em><\/h5>\n
A.INTRODUCCION: QUE ES EL DERECHO DE AUTOR?<\/h5>\n
1. LA PROPIEDAD INTELECTUAL.<\/h5>\n
El derecho de autor pertenece a la rama del derecho denominada “propiedad intelectual”, la cual a su vez incorpora el derecho sobre las creaciones nuevas – patentes, dise\u00f1os industriales, modelos de utilidad y secretos industriales-, signos distintivos -marcas de producto o servicio, nombres y avisos comerciales y denominaciones de origen- y la represi\u00f3n a la competencia desleal. El maestro David Rangel Medina ha se\u00f1alado que “al conjunto de los derechos resultantes de las concepciones de la inteligencia y del trabajo intelectual, contemplados principalmente desde el aspecto del provecho material que de ellos puede resultar acost\u00fambrase darle la denominaci\u00f3n gen\u00e9rica de propiedad intelectual o las denominaciones equivalentes propiedad inmaterial, bienes jur\u00eddicos inmateriales y derechos intelectuales.” (David Rangel Medina, Tratado de Derecho Marcario, Editorial Libros de M\u00e9xico, S.A., M\u00e9xico, 1960, p.89).<\/div>\n
El com\u00fan denominador de la propiedad intelectual es precisamente la creatividad intelectual que resulta del conocimiento cient\u00edfico, inventivo, t\u00e9cnico, literario, art\u00edstico y mercadol\u00f3gico del ser humano y comprende tanto obras art\u00edsticas e intelectuales: invenciones, dise\u00f1os de car\u00e1cter industrial, conocimientos t\u00e9cnicos y secretos no patentados y el cr\u00e9dito comercial, aviamiento o “goodwill” que desarrollan las empresas y comercios en el empleo de sus estrategias comerciales: de mercadotecnia y publicitarias, bajo el apoyo de marcas y dem\u00e1s signos distintivos.<\/div>\n
En nuestro pa\u00eds, el sistema de propiedad intelectual se origina de la misma Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, que reconoce derechos exclusivos de uso y explotaci\u00f3n en favor de quienes producen invenciones u obras intelectuales. Sin embargo, la regulaci\u00f3n especifica de las figuras mencionadas corresponde a las legislaciones denominadas “Ley Fomento y Protecci\u00f3n a la Propiedad Industrial\u201d (LFPPI), para el caso de creaciones nuevas, signos distintivos y represi\u00f3n de la competencia desleal y “Ley Federal de Derechos de Autor” (LFDA), para el caso de las obras intelectuales y art\u00edsticas.<\/div>\n
Para efectos del presente cap\u00edtulo se har\u00e1 referencia \u00fanicamente a aquella parte de la propiedad intelectual que se refiere al derecho de autor.<\/div>\n
2. EL DERECHO DE AUTOR.<\/h5>\n
A) ASPECTOS B\u00c1SICOS: DEFINICI\u00d3N.<\/h5>\n
El derecho de autor se ha definido en nuestro pa\u00eds como “el conjunto de normas que protegen a la persona del autor y su obra respecto del reconocimiento de la calidad de autor, de la facultad que tiene el autor para oponerse a toda modificaci\u00f3n que pretenda hacerse de su obra sin su consentimiento y del derecho exclusivo que tiene el autor de explotar y usar temporalmente su obra por s\u00ed mismo o por terceros, (Nicol\u00e1s Pizarro Mac\u00edas, Las Regal\u00edas Recibidas por los Autores por Otorgar a Terceros el Uso y Explotaci\u00f3n de los Derechos de Autor, conferencia dictada en la Barra de Abogados el 3 de Octubre de 1986, p1).<\/div>\n
De la definici\u00f3n citada se observa que el derecho de autor protege al creador de las obras intelectuales y art\u00edsticas y a su obra, cuyo contenido es de car\u00e1cter art\u00edstico o intelectual, resultado del pensamiento y sensibilidad humana. Los autores gozan de una gama de derechos relacionados con el aspecto patrimonial y moral de la obra, los cuales se comentar\u00e1n m\u00e1s adelante.<\/div>\n
B) ASPECTOS B\u00c1SICOS: EL AUTOR Y LA OBRA.<\/h5>\n
El sistema de protecci\u00f3n de derechos de autor en M\u00e9xico est\u00e1 orientado a proteger en principio a la persona f\u00edsica denominada “autor” y para ello se le han reconocido una serie de derechos de car\u00e1cter exclusivos. Por otra parte, se considera a la obra como el producto o resultado de la actividad creativa del autor y la expresi\u00f3n de su talento, sensibilidad e ingenio. Para ser objeto de protecci\u00f3n, la obra debe representar una verdadera expresi\u00f3n creativa, original, completa, unitaria y que tenga un significado propio. Adem\u00e1s, la ley mexicana sobre la materia, requiere la fijaci\u00f3n de la misma en un objeto o medio tangible para que sea objeto de protecci\u00f3n, lo cual no significa que el derecho exclusivo sobre la creaci\u00f3n de car\u00e1cter inmaterial se extienda sobre dicho medio tangible.<\/div>\n
La ley establece una referencia ilustrativa de diferentes g\u00e9neros de obras entre las cuales se mencionan las “obras literarias; cient\u00edficas, t\u00e9cnicas y jur\u00eddicas, pedag\u00f3gicas y did\u00e1cticas; musicales, con letra o sin ella; de danza, coreogr\u00e1ficas y pantom\u00edmicas, pict\u00f3ricas, de dibujo, grabado y litograf\u00eda; escult\u00f3ricas y de car\u00e1cter pl\u00e1stico; de arquitectura; de fotograf\u00eda, cinematograf\u00eda, audiovisuales, de radio y televisi\u00f3n; de programas de computaci\u00f3n, y todas las dem\u00e1s que por analog\u00eda pudieran considerarse comprendidas dentro de los tipos gen\u00e9ricos de obras art\u00edsticas e intelectuales antes mencionadas.” (Art\u00edculo 7o LFDA)<\/div>\n
Las obras pueden ser individuales o colectivas, seg\u00fan la participaci\u00f3n de una o varias personas en ellas. Son obras colectivas aquellas realizadas por un grupo de dos o m\u00e1s autores a los que se denomina coautores o colaboradores para el caso de que contribuyan en la realizaci\u00f3n de una obra determinada. Hay casos especiales, que se comentar\u00e1n m\u00e1s adelante, en los que las obras resultan de la acci\u00f3n y coordinaci\u00f3n de una persona f\u00edsica o moral con la colaboraci\u00f3n especial y remunerada de varios creadores intelectuales.<\/div>\n
C) ASPECTOS B\u00c1SICOS: LOS DERECHOS.<\/h5>\n
La Ley mexicana del derecho de autor reconoce dos clases o subespecies de derechos que son los derechos morales y patrimoniales. Los derechos morales representan la manifestaci\u00f3n de la personalidad del autor en el mundo en que lo rodea. Esto significa que por medio de la obra, el autor comunica al exterior aquello que reside en su esp\u00edritu o interior; es por lo tanto una forma de expresar o proyectar toda aquella idea que recoge de sus conocimientos, experiencias y sentimientos. En tal virtud, los derechos morales no podr\u00e1n renunciarse, transferirse, alienarse o cederse; toda vez que son inherentes al autor, quien los detenta en forma permanente y perpetua durante el transcurso de su vida y con posterioridad a su muerte, sin que estos prescriban. A la muerte del autor, ser\u00e1n sus herederos leg\u00edtimos o por virtud de testamento, quienes tendr\u00e1n a su cargo el ejercicio de los mismos.<\/div>\n
En la doctrina del derecho de autor se conocen varias categor\u00edas de derechos morales, de las cuales la legislaci\u00f3n mexicana reconoce dos en forma expresa: el derecho moral de paternidad y el derecho moral de integridad. La primera categor\u00eda se\u00f1alado “consiste en que cada vez que se utilice una obra protegida por el derecho de autor, la persona que la utilice tiene la obligaci\u00f3n de mencionar el nombre del autor. A trav\u00e9s de esta norma la legislaci\u00f3n busca establecer una vinculaci\u00f3n permanente entre la obra y el creador y el creador de la obra, el autor.” (Nicol\u00e1s Pizarro El Derecho de Autor, Conferencia pronunciada ante la C\u00e1mara Nacional de la Industria Editorial Mexicana, el d\u00eda 15 de septiembre de1982, p.9). El segundo de los derechos morales, o sea el de oposici\u00f3n a modificar las obras sin consentimiento del autor, significa que el usuario de las obras no podr\u00e1 modificar, ni siquiera el signo de puntuaci\u00f3n m\u00e1s insignificante, sin la autorizaci\u00f3n del autor. Por consiguiente, existe impedimento jur\u00eddico de modificar la obra, ya sea total o parcialmente, mientras no exista la autorizaci\u00f3n correspondiente. Por otro lado, en virtud de los derechos patrimoniales, el autor goza de la facultad para utilizar y explotar la obra en forma exclusiva. De esta forma, dicho autor o su causahabiente pueden transferir, licenciar o disponer de sus derechos patrimoniales y establecer los mecanismos de uso y explotaci\u00f3n y condiciones de lugar, modo y tiempo. Para efectos did\u00e1cticos, es posible dividir los derechos patrimoniales de autor en cinco grandes rubros: derecho a la reproducci\u00f3n de la obra, derecho a su comercializaci\u00f3n y distribuci\u00f3n, derecho al control en la producci\u00f3n de otras derivadas -arregles, compendios, ampliaciones, traducciones, adaptaciones, compilaciones (incluyendo bases de datos electr\u00f3nicas), y transformaciones de obras-, derecho a la utilizaci\u00f3n, proyecci\u00f3n y representaci\u00f3n p\u00fablica de la obra y derecho a la exhibici\u00f3n de obras pl\u00e1sticas.<\/div>\n
No obstante lo anterior, cabe mencionar que el derecho patrimonial no radica necesariamente en funci\u00f3n del autor de las obras, sino en funci\u00f3n de quien est\u00e9 facultado para explotarlas. Hay casos en los que la ley mexicana del derecho de autor otorga derechos originarios de uso y explotaci\u00f3n a personas f\u00edsicas y morales que en la producci\u00f3n de obras, recurren al encargo de partes de la obra o su totalidad a creadores intelectuales, quienes participan en la producci\u00f3n de \u00e9sta con la categor\u00eda de colaboradores remunerados. A manera de requisito constitutivo, la ley Mexicana otorga a la colaboraci\u00f3n el car\u00e1cter de remunerada y especial y la obligaci\u00f3n a quien encarga de mencionar el nombre de los colaboradores. Las formas m\u00e1s frecuentes de colaboraci\u00f3n remunerada se derivan de la relaci\u00f3n de trabajo y del encargo al autor independiente.<\/div>\n
D) ASPECTOS B\u00c1SICOS: LAS FORMALIDADES.<\/h5>\n
Por \u00faltimo la Ley Federal de Derechos de Autor suscribe el principio de ausencia de formalidades respecto del registro y utilizaci\u00f3n de leyendas de ley, en armon\u00eda con lo que disponen la Convenci\u00f3n de Berna para la Protecci\u00f3n de Obras Literarias y Art\u00edsticas y la Convenci\u00f3n Interamericana de Washington. De esta forma de conformidad con nuestra ley, no resulta obligatorio recurrir al registro de las obras como requisito de protecci\u00f3n toda vez que dicho registro produce efectos declarativos y no constitutivos los cuales est\u00e1n \u00fanicamente vinculados con la creaci\u00f3n misma de las obras. Sin embargo, el registro de la obra establece la presunci\u00f3n de ser ciertos los hechos y actos que de ellas consten, salvo prueba en contrario.<\/div>\n
El principio de ausencia de formalidades cubre asimismo el uso de las leyendas de ley. Sin embargo, la LFDA se\u00f1ala que en caso de que no se utilicen las leyendas en un sitio visible de la reproducci\u00f3n de la obra que objeto de publicaci\u00f3n y en caso contrario no se producir\u00e1 la p\u00e9rdida del derecho de autor, pero la ley sujeta al editor responsable a las sanciones que \u00e9sta establece.<\/div>\n
B. LOS PROGRAMAS DE COMPUTACION Y EL DERECHO DE AUTOR.<\/h5>\n
1. BREVE EXPLICACI\u00d3N SOBRE LO QUE CONSISTE EL “SOFTWARE” Y EL “HARDWARE”.<\/h5>\n
El Dr. Julio T\u00e9llez Valdez menciona que “la computadora es una m\u00e1quina que puede aceptar datos en una forma prescrita, procesarlos y proporcionarlos en un formato especifico ya sea como informaci\u00f3n o se\u00f1ales para controlar autom\u00e1ticamente otras m\u00e1quinas o bajo la forma de otros procesos. La computadora se constituye esencialmente por componentes f\u00edsicos (hardware) y por el soporte l\u00f3gico (software).” (Julio T\u00e9llez Valdez, Contratos Inform\u00e1ticos, UNAM Instituto de Investigaciones Jur\u00eddicas, 1988, p.10).<\/div>\n
De lo anterior se desprende que la computadora no se limita en el aspecto f\u00edsico de la misma y requiere de programas de computaci\u00f3n para poder funcionar. Se ha definido al programa de computaci\u00f3n como “el conjunto de procedimientos o reglas que integran el soporte l\u00f3gico de las m\u00e1quinas que permiten la consecuci\u00f3n de un proceso de tratamiento de la informaci\u00f3n.”<\/div>\n
Un programa de computaci\u00f3n permite la realizaci\u00f3n de diversas tareas que van desde el funcionamiento interno de una computadora -sistema operativo-, hasta la obtenci\u00f3n de un objetivo especifico -programa de aplicaci\u00f3n-. Existen sin embargo otras formas de programas como los copiladores, traductores, ensambladores, sistemas organizacionales de multiproceso y sistemas controladores de multiproceso entre otros. Como podr\u00e1 apreciarse, los prop\u00f3sitos de los programas de computaci\u00f3n son muy variados sin embargo comparten una caracter\u00edstica com\u00fan permiten al usuario la realizaci\u00f3n de su trabajo con mucho mayor rapidez, orden y efectividad que sin \u00e9stos.<\/div>\n
En el mundo actual los programas de computaci\u00f3n representan elementos muy importantes de competitividad y desarrollo. Es m\u00e1s, podr\u00eda afirmarse que s\u00ed bien durante los a\u00f1os sesenta los recursos se invert\u00edan en una proporci\u00f3n aproximada de 70% en el caso del “hardware” y 30% en caso del “software”, en la actualidad los papeles se han invertido, considerando los altos costos a que asciende su desarrollo y los recursos humanos, t\u00e9cnicos, econ\u00f3micos y materiales requeridos. No obstante lo anterior, resulta muy dif\u00edcil recuperar las sumas que se llegan a invertir en este campo situaci\u00f3n que se agrava significantemente en virtud del problema de la pirater\u00eda de los programas y la falta de medidas de control y protecci\u00f3n suficientes y adecuadas.<\/div>\n
2. PROTECCI\u00d3N DE LOS PROGRAMAS DE COMPUTACI\u00d3N A TRAV\u00c9S DEL DERECHO DE AUTOR.<\/h5>\n
A) ANTECEDENTES LEGISLATIVOS.<\/h5>\n
El primer antecedente de protecci\u00f3n de los programas de computaci\u00f3n en nuestro pa\u00eds data del a\u00f1o de 1984, fecha en el que se public\u00f3 el “Acuerdo 114 de la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n P\u00fablica”. Dicho cuerpo normativo expedido por este \u00f3rgano de la administraci\u00f3n p\u00fablica federal, constituye el primer intento para reconocer protecci\u00f3n a los programas de computaci\u00f3n a trav\u00e9s del derecho de autor. No obstante que la regulaci\u00f3n de los programas de computaci\u00f3n se dio al margen de\u00a0La Ley Federal de Derechos de Autor, a trav\u00e9s de dicho acuerdo se resolvi\u00f3 que la Direcci\u00f3n General del Derecho de Autor deber\u00eda aceptarlos para registro otorg\u00e1ndoles el tratamiento de obras.<\/div>\n
La Direcci\u00f3n General del Derecho de Autor dio comienzo a la tarea de registrar los programas que le eran presentados, para lo cual se hab\u00eda determinado previamente en el \u201cAcuerdo 114\u201d, que el material de dep\u00f3sito en estos casos lo constituir\u00eda cualquier formato en que el programa fuera materializado, pero que se podr\u00edan presentar las primeras 10 y \u00faltimas 10 hojas del programa en c\u00f3digo fuente o c\u00f3digo objeto. Asimismo, deber\u00eda presentarse una copia impresa del directorio del programa cuyo registro se solicitaba. Dicha forma de regulaci\u00f3n prevaleci\u00f3 en el derecho positivo de nuestro pa\u00eds por m\u00e1s de seis a\u00f1os, hasta que en el a\u00f1o de1991 se produjo una reforma a la Ley Federal de Derechos de Autor, que incluy\u00f3 entre otros, la incorporaci\u00f3n de los programas de computaci\u00f3n como un g\u00e9nero de obra independiente y aut\u00f3nomo respecto del resto de las dem\u00e1s obras expresamente mencionadas por la Ley hasta ese entonces. En virtud de lo anterior, la protecci\u00f3n que otorga dicha Ley Federal de Derechos de Autor a los titulares de esos derechos, se hizo extensiva a los creadores y productores de programas de computaci\u00f3n.<\/div>\n
B) LA LEY FEDERAL DE DERECHOS DE AUTOR Y LA REFORMA DE 1991.<\/h5>\n
La reforma de 1991 contempla aspectos vinculados en forma espec\u00edfica con la protecci\u00f3n de los programas de computaci\u00f3n. En primer lugar cabe se\u00f1alar que se considera como una limitaci\u00f3n o excepci\u00f3n al derecho patrimonial de autor el hecho que el poseedor de la copia de un programa de computaci\u00f3n, legalmente obtenida, realice una copia adicional de respaldo, con el objeto de proteger dicho programa frente a imponderables de car\u00e1cter t\u00e9cnico que produzcan su destrucci\u00f3n, da\u00f1o o deterioro. Asimismo, la reforma incorpora un precepto, muy criticado por cierto que establece un r\u00e9gimen de excepci\u00f3n al acceso del p\u00fablico a los archivos de registro de obras de computaci\u00f3n en el Registro P\u00fablico del Derecho de Autor, el cual como su nombre indica tiene el car\u00e1cter de p\u00fablico y por lo tanto de acceso general. La raz\u00f3n del precepto comentado reside en que los programas de computaci\u00f3n contienen secretos industriales diversos, mismos que quedar\u00edan a la vista del p\u00fablico si este tuviera acceso al material de dep\u00f3sito, sobre todo en caso que dicho material de dep\u00f3sito lo constituyera una copia del programa en su versi\u00f3n de c\u00f3digo fuente.<\/div>\n
Por \u00faltimo, la reforma de la Ley introdujo mayores sanciones y penalidades en materia de derecho de autor, adem\u00e1s de establecer un tipo especifico para el caso de quien sin autorizaci\u00f3n del autor o de sus causahabientes \u201creproduzca con fines de lucro un programa de computaci\u00f3n.\u201d El presente tipo delictivo ha sido criticado tambi\u00e9n ya que se considera innecesario a la luz de disposiciones semejantes y en algunos casos m\u00e1s amplias que se refieren a las obras en general de las cuales forma parte el programa de computaci\u00f3n.<\/div>\n
3. CR\u00cdTICAS A LA REFORMA DE 1991.<\/h5>\n
De los comentarios esbozados anteriormente se infiere que la reforma de 1991 fue encaminada a establecer reglas m\u00e1s claras respecto de los derechos de quienes crean y producen programas de computaci\u00f3n y de quienes los comercializan y\/o utilizan. Prueba de lo anterior lo constituye la excepci\u00f3n espec\u00edfica de la copia de respaldo, como \u00fanica que puede realizarse libremente de cada programa original y la excepci\u00f3n de acceso restringido a la consulta de registros y expedientes pertenecientes al Registro P\u00fablico del Derecho de Autor en materia de programas de computaci\u00f3n.<\/div>\n
Por otra parte, el tipo y sanci\u00f3n penal adoptada por el legislador para el caso concreto de los programas de computaci\u00f3n representa un intento m\u00e1s para establecer medidas adecuadas de protecci\u00f3n y combate a la pirater\u00eda, la cual ha llegado a niveles alarmantes durante los \u00faltimos a\u00f1os. Sin embargo, cabe comentar que el alcance jur\u00eddico de dicho tipo y sanci\u00f3n penal no corresponde a los est\u00e1ndares que ofrecen las legislaciones de otros pa\u00edses, desarrollados e inclusive en v\u00edas de desarrollo, en raz\u00f3n de ciertas deficiencias que se comentar\u00e1n en seguida:<\/div>\n
A) TIPO ESPECIAL.<\/h5>\n
La Ley Federal de Derechos de Autor estableci\u00f3 un tipo espec\u00edfico para el caso de reproducciones de programas de computaci\u00f3n, sin autorizaci\u00f3n del titular del derecho correspondiente (como se dej\u00f3 de manifiesto l\u00edneas atr\u00e1s); sin embargo, omiti\u00f3 pronunciamientos de forma espec\u00edfica, en relaci\u00f3n a la utilizaci\u00f3n il\u00edcita de programas de computaci\u00f3n y de otros actos violatorios al derecho que pueden realizarse con respecto a un programa. En esa virtud, hay quienes consideran que dichas conductas distintas a la reproducci\u00f3n del programa podr\u00edan encuadrar en otros tipos delictivos de los previstos por la misma Ley, como es el caso del articulo 135 fracci\u00f3n I, que establece un tipo general para el caso de que una obra se use o explote con fines de lucro y sin autorizaci\u00f3n del titular de los derechos. Lo anterior se concluye en virtud de que siendo uno de los g\u00e9neros de obras protegidas, el programa de computaci\u00f3n merece una protecci\u00f3n amplia, que abarque todo tipo de conductas antijur\u00eddicas, y no restringida simplemente a la reproducci\u00f3n del mismo. En consecuencia se considera que la \u00faltima parte de la fracci\u00f3n III del art\u00edculo 135 no tiene raz\u00f3n de ser y por lo tanto no debi\u00f3 incorporarse a la ley.<\/div>\n
B) SANCI\u00d3N PENAL.<\/h5>\n
Por otra parte, la sanci\u00f3n penal que se\u00f1ala la Ley Federal de Derechos de Autor por la reproducci\u00f3n il\u00edcita de programas de computaci\u00f3n asciende a prisi\u00f3n de seis meses a seis a\u00f1os y multa de 50 a 500 veces el salario m\u00ednimo general prevaleciente en el Distrito Federal. Dichas sanciones se consideran bajas toda vez que por un lado, respecto de la sanci\u00f3n privativa de libertad, \u00e9sta no rebaza el t\u00e9rmino medio aritm\u00e9tico de 5 a\u00f1os que se considera para alcanzar la libertad bajo fianza durante la etapa del proceso penal. Por lo que toca a la sanci\u00f3n de tipo econ\u00f3mico, \u00e9sta alcanzar\u00eda un m\u00e1ximo de N$7,635.00, la cual no refleja la clase de da\u00f1o que causa este tipo de pirater\u00eda a los titulares de los derechos quienes invierten sus recursos materiales, humanos y econ\u00f3micos en cantidades mucho muy importantes, adem\u00e1s del perjuicio que se causa a la competencia honesta, al fisco y a la sociedad, que considera a los bienes inform\u00e1ticos y m\u00e1s concretamente a los programas de computaci\u00f3n, corno instrumentos esenciales de desarrollo.<\/div>\n
C) ELEMENTO DE LUCRO.<\/h5>\n
Un tercer aspecto de critica lo constituye la intenci\u00f3n o fin de \u201clucro\u201d que califica la acci\u00f3n il\u00edcita de reproducci\u00f3n de los programas de computaci\u00f3n.<\/div>\n
En todo proceso de an\u00e1lisis y aprobaci\u00f3n de leyes el legislador debe compenetrarse con la materia que se estudia y con la conducta que se pretende regular y tipificar. Es \u00fanicamente del conocimiento profundo del fondo del asunto que se obtendr\u00e1 un tipo penal justo; de lo contrario dicho tipo constituir\u00e1 un obst\u00e1culo que lejos de combatir y punir el mal social, lo tolerar\u00e1 e incluso fomentar\u00e1.<\/div>\n
En el caso espec\u00edfico de los programas de computaci\u00f3n, la pirater\u00eda m\u00e1s nociva la practican los usuarios corporativos, que reproducen una copia del programa -original o no-, en los discos duros de todas las computadoras personales de dicha entidad o empresa. De similar magnitud se considera la conducta que realiza aquel distribuidor de computadoras que con la venta de \u00e9stas, incluye la copia de alg\u00fan programa, obviamente sin autorizaci\u00f3n para ello, con el \u00fanico prop\u00f3sito de “enganchar” un cliente, quien se ve atra\u00eddo por la oferta, ventajosa e il\u00edcita de dicho vendedor pirata. Debe apreciarse que en ambos casos el pirata no comercializa el programa y por lo tanto, podr\u00eda pensarse que su actividad se apega al derecho, por no trastocar el elemento de \u201clucro\u201d. Sin embargo, los Tribunales y el Ministerio P\u00fablico han aceptado el criterio del \u201clucro indirecto\u201d, reconocido por la Ley Federal de Derechos de Autor, en su art\u00edculo 75 y que se aplica en los casos que la explotaci\u00f3n de la obra resulta en un beneficio econ\u00f3mico para el infractor, aunque este no resulte necesariamente de la venta. En esa virtud, se ha considerado que el usuario corporativo de los programas que los reproduce o utiliza sin autorizaci\u00f3n, sin pagar el importe correspondiente, estar\u00e1 obteniendo un ahorro y por lo tanto una ventaja econ\u00f3mica respecto de aquellos competidores honestos, que si invierten en el producto original, lo que se traduce finalmente en beneficios de car\u00e1cter econ\u00f3mico.<\/div>\n
Lo mismo sucede en el caso del distribuidor de computadoras, quien se vale de un derecho ajeno, por el cual no paga, lo que le permite vender sus productos con mayor facilidad que la competencia.<\/div>\n
No obstante la soluci\u00f3n que se ha encontrado para librar los obst\u00e1culos impuestos por el legislador en torno al elemento de \u201clucro\u201d, contenido en el art\u00edculo 135 fracci\u00f3n III de la Ley Federal de Derechos de Autor, \u00e9ste deber\u00eda suprimirse del tipo con el fin de adecuarlo al contexto real de esta clase de actos de pirater\u00eda y as\u00ed evitar los riesgos de criterios anacr\u00f3nicos y absurdos, que perjudiquen el bien jur\u00eddico tutelado y que la sociedad de nuestro pa\u00eds busca proteger.<\/div>\n
D) OFICIOSIDAD DEL DELITO.<\/h5>\n
Un aspecto muy curioso que contempla la reforma de la Ley Federal de Derechos de Autor consiste en el car\u00e1cter de oficiocidad que expresamente se confiri\u00f3 el delito de reproducci\u00f3n no autorizada de programas de computaci\u00f3n, frente a la mayor\u00eda de los tipos contemplados por la Ley, que se persiguen de querella de parte ofendida. Resulta pues inexplicable la intenci\u00f3n del legislador para considerar que los delitos de reproducci\u00f3n de programas de computaci\u00f3n deb\u00edan perseguirse de oficio a diferencia de los dem\u00e1s, entre los cuales podr\u00edan incluirse algunos m\u00e1s vinculados con la materia de computaci\u00f3n. Sin embargo, el car\u00e1cter de oficiosidad de esta clase de delitos ha provocado problemas graves, sobre todo en aquellos casos que se han solucionado a trav\u00e9s de arreglos entre las partes en conflicto, en los cuales se han resarcido los da\u00f1os causados por la acci\u00f3n de pirater\u00eda.<\/div>\n
C. ESBOZOS SOBRE PROTECCI\u00d3N DE PROGRAMAS DE COMPUTACI\u00d3N Y TRATADO DE LIBRE COMERCIO.<\/h5>\n
A) ASPECTOS GENERALES DEL TLC Y LOS PROGRAMAS DE COMPUTACI\u00d3N.<\/h5>\n
El Tratado de Libre Comercio de Am\u00e9rica del Norte (TLC), celebrada entre Canada, Estados Unidos y M\u00e9xico, comenz\u00f3 su vigencia con fecha 1\u00b0 de enero de 1994, lo cual representa que los compromisos adoptados por nuestro pa\u00eds derivados de dicho ordenamiento internacional han cobrado actualidad e importancia. El TLC contempla un cap\u00edtulo XVII, referente a los derechos de propiedad intelectual, entre los que se consideran al derecho de autor y m\u00e1s concretamente a los programas de computaci\u00f3n.<\/div>\n
Es posible apreciar que el TLC constituir\u00e1 un instrumento jur\u00eddico muy interesante, que en el campo de la propiedad intelectual buscar\u00e1 acercar dos sistemas distintos, provenientes de tradiciones y estructuras jur\u00eddicas diferentes, que derivan del \u201ccommon law\u201d anglosaj\u00f3n y del derecho romano, con influencias posteriores del derecho franc\u00e9s y espa\u00f1ol. En tal virtud, para lograr dicho acercamiento, el TLC formula una serie de principios de los que destacan los de trato al extranjero como a los nacionales del pa\u00eds que le corresponde aplicar una ley determinada y el de est\u00e1ndares m\u00ednimos que deber\u00e1n observar las leyes de propiedad intelectual de los tres pa\u00edses miembros.<\/div>\n
No obstante, el acercamiento que provocar\u00e1 el TLC, existe la posibilidad de que paralelamente surjan conflictos de aplicaci\u00f3n de leyes entre estos tres pa\u00edses. Ello se agudiza por lo que toca a la materia de derecho de autor, si se considera que M\u00e9xico pertenece a un sistema distinto que Canad\u00e1 y los Estados Unidos. El enfrentamiento y rechazo de sistemas (sistema de derecho de autor y sistema de copyright), se sucit\u00f3 con claridad, con el surgimiento de la Convenci\u00f3n de Berna \u00a0para la Protecci\u00f3n de Obras Literarias y Art\u00edsticas y muchos a\u00f1os m\u00e1s tarde con el Convenio de Roma que cre\u00f3 la Comunidad Econ\u00f3mico Europea y la Directiva de Software, adoptada por la misma CEE.<\/div>\n
En virtud del TLC nuestro pa\u00eds tendr\u00e1 que modificar varias de sus leyes, incluyendo la Federal de Derechos de Autor, para adecuarla a las disposiciones del TLC. Los programas de computaci\u00f3n no escapan a la necesidad de cambio, toda vez que el TLC establece disposiciones relacionadas con el tema que causar\u00e1n impacto en nuestro derecho y que no son compatibles con el mismo actualmente. Los casos m\u00e1s palpables corresponden a la obligaci\u00f3n de los pa\u00edses signatarios de considerar a los programas de computaci\u00f3n como obras literarias; al establecimiento de disposiciones legales tendientes a la protecci\u00f3n de bases de datos electr\u00f3nicas (lo cual sucedi\u00f3 ya con la publicaci\u00f3n en el Diario Oficial de la Federaci\u00f3n del Decreto de fecha 22 de diciembre de 1993, el cual \u201creforma, adiciona y deroga disposiciones de diversas leyes relacionadas con el Tratado de Libre Comercio de Am\u00e9rica del Norte), y a la implementaci\u00f3n de una ley especial para la protecci\u00f3n de topograf\u00edas o esquemas de trazado de circuitos semiconductores integrados.<\/div>\n
B) \u201cDERECHO DE RENTA\u201d.<\/h5>\n
Sin embargo, el aspecto m\u00e1s importante del TLC en materia de programas de computaci\u00f3n lo constituye el llamado \u201crental right\u201d o \u201cderecho de renta\u201d, que si bien podr\u00eda aplicarse al caso de videogramas, asimismo tiene una repercusi\u00f3n trascendental en el caso concreto de los programas de computaci\u00f3n. Al efecto, el art\u00edculo 1705 (2)(b) y (d) establece lo siguiente:<\/div>\n
\u201cCada una de las Partes otorgara a los autores y sus causahabientes los derechos que se enuncian en el convenio de Berna respecto de las obras consideradas en el p\u00e1rrafo 1, incluyendo el derecho de autorizar y prohibir;<\/div>\n
\u201c(b) la primera distribuci\u00f3n p\u00fablica del original y de cada copia de la obra mediante venta, renta u otra manera;<\/div>\n
\u201c(d) la renta comercial del original o de una copia del programa de c\u00f3mputo. El inciso (d) no se aplicar\u00e1 cuando la copia del programa de computo no constituya en s\u00ed misma un objeto esencial de la renta. Cada una de las partes dispondr\u00e1 que la introducci\u00f3n del original o de una copia del programa de c\u00f3mputo en el mercado, con el consentimiento del titular del derecho, no agote el derecho de renta\u201d<\/div>\n
En la actualidad no resulta claro si la Ley Federal de Derechos de Autor ofrece protecci\u00f3n al \u201crental right\u201d y s\u00ed reconoce la figura del \u201cagotamiento del derecho\u201d a\u00fan mas, hay quienes consideran que en M\u00e9xico podr\u00eda no exstir un derecho de distribuci\u00f3n de copias de obras protegidas por el derecho de autor, toda vez que la Ley no lo menciona en forma expresa. Sin embargo, debe tomarse en cuenta que la Constituci\u00f3n y la Ley reconocen al autor un derecho de uso y explotaci\u00f3n en sentido amplio, por lo que debe concluirse que \u00e9ste comprende el derecho especifico de distribuci\u00f3n de copias de obras.<\/div>\n
Por lo que respecta al \u201cagotamiento del derecho\u201d, una parte de la doctrina en M\u00e9xico lo considera como una consecuencia natural del derecho de distribuci\u00f3n del autor, por lo menos por lo que respecta al caso de la venta de primera mano de una copia de la obra. Sin embargo, el razonamiento expresado resulta necesariamente de la interpretaci\u00f3n de la norma en favor de los derechos del autor, ya que la Ley no se pronuncia expresamente en el sentido de otorgar derechos de distribuci\u00f3n y limitarlos con la venta de las copias de la obra. Por otro lado, no es claro tampoco si el agotamiento del derecho de distribuci\u00f3n opera en caso de la renta de la copia de la obra o se restringe al caso de su venta.<\/div>\n
Las disposiciones citadas del TLC deber\u00e1n servir para resolver el problema de interpretaci\u00f3n que se apunta. En forma adicional, la Ley Federal de Derechos de Autor ser\u00e1 modificada para establecer en forma expresa el r\u00e9gimen especifico de regulaci\u00f3n de estos derechos y limitaciones. Existen algunos aspectos que merecen esclarecimiento respecto del art\u00edculo 1705 (2) (b) y (d) del TLC. Por mencionar un ejemplo, no es clara la expresi\u00f3n inciso (d) no se aplicar\u00e1 cuando la copia del programa de c\u00f3mputo no constituya en s\u00ed misma un objeto esencial de la renta.\u201d<\/div>\n
Dicha norma podr\u00eda entenderse en forma similar al caso de los Estados Unidos en donde el U.S. Copyright Act de 1976, en la secci\u00f3n 106(3), establece el derecho de distribuci\u00f3n de las obras protegidas y en la secci\u00f3n 109(a), la limitaci\u00f3n de dicho derecho de distribuci\u00f3n mediante la \u201cfirst sale doctrine\u201d (doctrina de la primera venta), que permite al due\u00f1o de una copia autorizada de la obra, \u201cla venta \u00a0o disposici\u00f3n de la misma\u201d. De esta forma, en el a\u00f1o de 1991, el Congreso de los Estados Unidos de Am\u00e9rica estableci\u00f3 una prohibici\u00f3n a la renta de programas de computaci\u00f3n a cargo del due\u00f1o de la copia, si \u00e9ste no cuenta con autorizaci\u00f3n del titular del derecho. Sin embargo, dicho criterio no se aplica al caso de los programas incorporados en maquinas o productos que no permitan que el usuario com\u00fan y corriente los duplique.<\/div>\n
A\u00fan cuando el derecho norteamericano ha encontrado f\u00f3rmulas jur\u00eddicas precisas y adecuadas para resolver el complejo tema de los derechos de renta mismas que al parecer adoptar\u00e1 nuestra Ley por virtud del TLC, cabe se\u00f1alar que el Copyright Act no dado soluci\u00f3n a un nuevo problema que deriva de la renta de productos que contienen programas de computaci\u00f3n, tales como videojuegos contenidos en discos de tipo CD-1 y CD-ROM. En tal virtud, el reto para el derecho mexicano es doble, ya que se tendr\u00e1 que resolver el problema general del derecho de renta de programas de computaci\u00f3n, adem\u00e1s de los aspectos m\u00e1s concretos como el caso de los videojuegos a base de programas y materializados en medios digitales<\/div>\n
D. POL\u00cdTICAS DE LICENCIAMIENTO Y CONTROL EN MATERIA DE PROGRAMAS DE COMPUTACI\u00d3N.<\/h5>\n
1. POL\u00cdTICAS DE LICENCIAMIENTO.<\/h5>\n
Nadie con excepci\u00f3n del titular de los derechos de autor sobre programas de computaci\u00f3n est\u00e1 facultado para reproducirlos, usarlos o comercializarlos salvo que se cuente con una licencia o autorizaci\u00f3n. Existen muchas formas de licencias, dependiendo del producto de que se trate. Sin embargo, a las m\u00e1s comunes se les conoce corno licencia tipo “shrink shrap” y se encuentran en los paquetes de programas comerciales para uso en computadoras personales. Dichas licencias constituyen autorizaciones para realizar el n\u00famero de copias que \u00e9stas establezcan espec\u00edficamente. Normalmente, cada paquete de programa de aplicaci\u00f3n contiene una licencia \u201cmonousuaria\u201d, que como su nombre indica, permite la instalaci\u00f3n del programa en el CPU (Central Procesing Unit) de una computadora personal. Para el caso de instalaciones adicionales debe pagarse un precio extra toda vez que esta realiza una segunda copia del programa. Esta pr\u00e1ctica var\u00eda dependiendo de la pol\u00edtica comercial de cada productor o fabricante de software, sin embargo hay algunos que llaman a estas licencias \u201cFULL PACKAGE\u201d o \u201cLICENSE PACKAGE\u201d.<\/div>\n
Finalmente, existen casos en los que algunas empresas, por lo general aquellas que operan m\u00e1s de 100 PC’s, requieren de licencias que les permitan el uso m\u00faltiple del programa. En esos casos se puede intentar una \u201cLICENCIA CORPORATIVA\u201d, que se negocia directamente con el productor del software. Existen muy pocos casos de este tipo de licencia, en virtud de que no se ha instrumentado a fondo en nuestro pa\u00eds.<\/div>\n
Por lo que respecta a programas de aplicaci\u00f3n para uso en redes, existen paquetes especiales que contienen licencias \u201cDE USO CONCURRENTE\u201d, que permiten la instalaci\u00f3n del software en el servidor de la red y el acceso del n\u00famero de estaciones de trabajo que autorice dicha licencia.<\/div>\n
De conformidad con lo mencionado con anterioridad, el usuario de cualquier tipo de programa de computaci\u00f3n protegido por el derecho de autor est\u00e1 facultado legalmente para obtener una copia de respaldo de dicho programa, la cual podr\u00e1 usarse en caso de problemas o desperfectos en el programa instalado en el CPU de la PC; sin embargo, esa copia de respaldo no podr\u00e1 instalarse en un segundo CPU o en un diskette.<\/div>\n
2. DESVENTAJAS EN EL USO DE PROGRAMAS NO AUTORIZADOS Y POLITICAS DE CONTROL: SOFTWARE MANAGEMENT.<\/h5>\n
Algunas desventajas de utilizar copias no autorizadas de programas de computaci\u00f3n en las computadoras de una empresa son:<\/div>\n
a) Infringir la Ley;<\/div>\n
b) El riesgo de que se destruyan archivos e informaci\u00f3n valiosa por la aparici\u00f3n de virus, lo cual podr\u00eda afectar computadoras personales, redes y hasta la operaci\u00f3n \u00a0automatizada de una entidad completa;<\/div>\n
c) No se tendr\u00e1 acceso a las actualizaciones del programa a precios bajos; entrenamiento; soporte t\u00e9cnico; documentaci\u00f3n completa incluyendo manuales; garant\u00eda del producto.<\/div>\n
Se llama “Software Management – a la serie de medidas que se deben tomar con el fin de establecer sistemas de control de uso y copiado interno de programas de computaci\u00f3n. Al efecto deben considerarse los siguientes puntos:<\/div>\n
a) Procurar Hacerse de Programas Originales.<\/div>\n
– Determinando las necesidades de su empresa en el uso de programas de computaci\u00f3n;<\/div>\n
– Identificando las necesidades concretas de cada computadora, tales como localizaci\u00f3n, departamento, operador, etc., en relaci\u00f3n con los programas de sistema operativo y aplicaci\u00f3n que m\u00e1s le acomodan y convienen.<\/div>\n
– Comprometer a la empresa en el uso de producto original;<\/div>\n
– Establecer presupuestos realistas;<\/div>\n
– Entregar en tiempo el programa que solicite el usuario y cuya adquisici\u00f3n resulte aprobada;<\/div>\n
– Anticipar los usos y necesidades de la empresa y elaborar planes en torno a estos.<\/div>\n
b) Para el Caso de que la Empresa este Irregular en su Base Instalada de Programas.<\/div>\n
Debe procederse a legalizarse;<\/div>\n
– Practicar una auditoria previa para determinar el grado de irregularidad;<\/div>\n
– Substituir el producto no autorizado por original, utilizando el criterio “una copia original por cada CPU”, mencionado con anterioridad;<\/div>\n
– Hacer un recuento de programas instalados con respecto a el n\u00famero de CPU\u2019s en posesi\u00f3n (o estaciones de trabajo en caso de red) y hacer tambi\u00e9n recuento de manuales floppies y licencias. El n\u00famero de programas debe coincidir con el n\u00famero de licencias. Si el saldo es negativo, deber\u00e1 suprimirse y removerse el producto no autorizado e instalar producto original.<\/div>\n
\u00a0c) Prevenci\u00f3n de Copia Interna.<\/div>\n
– Asegurarse que se cumplieron cabalmente los pasos a) y b),<\/div>\n
– Comunicar en forma institucional el compromiso de que se utilice \u00fanicamente producto original en la empresa;<\/div>\n
– Designar responsables que realicen inspecciones periodicas del uso de programas;<\/div>\n
– Registrar internamente el producto que se adquiera;<\/div>\n
– Realizar inspecciones y auditorias para controlar la adquisici\u00f3n, reproducci\u00f3n y uso de producto legitimo;<\/div>\n
– Presentar documentos de responsabilidad a empleados para firma y enviar memoranda que les ilustre en el uso correcto de los programas y sus obligaciones al respecto, asimismo realizar campa\u00f1as educativas en el uso de los programas;<\/div>\n
– Si se encuentran copias no autorizadas de producto, corregir el problema de conformidad con la Ley y las medidas y pol\u00edticas que adopte la empresa.<\/div>\n\n\t\t<\/div>\n\t<\/div>\n<\/div><\/div><\/div><\/div>","protected":false},"excerpt":{"rendered":"BY\u00a0LUIS C. SCHMIDT, PARTNER ACTUALIZACI\u00d3N EN LAS LEYES CORPORATIVAS, 1993 A.INTRODUCCION: QUE ES EL DERECHO DE AUTOR? 1. LA PROPIEDAD INTELECTUAL. El derecho de autor pertenece a la rama del derecho denominada \"propiedad intelectual\", la cual a su vez incorpora el derecho sobre las creaciones nuevas - patentes, dise\u00f1os industriales, modelos de utilidad y secretos [...]","protected":false},"author":3,"featured_media":25876,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[195],"tags":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.olivares.mx\/es\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/14897"}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.olivares.mx\/es\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.olivares.mx\/es\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.olivares.mx\/es\/wp-json\/wp\/v2\/users\/3"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.olivares.mx\/es\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=14897"}],"version-history":[{"count":3,"href":"https:\/\/www.olivares.mx\/es\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/14897\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":26719,"href":"https:\/\/www.olivares.mx\/es\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/14897\/revisions\/26719"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.olivares.mx\/es\/wp-json\/wp\/v2\/media\/25876"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.olivares.mx\/es\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=14897"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.olivares.mx\/es\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=14897"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.olivares.mx\/es\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=14897"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}