{"id":3179,"date":"2017-10-03T22:21:16","date_gmt":"2017-10-03T22:21:16","guid":{"rendered":"http:\/\/olivares.alaire.mx\/?p=3179"},"modified":"2021-01-19T16:27:40","modified_gmt":"2021-01-19T16:27:40","slug":"derechos-sobre-produccion-audiovisual","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.olivares.mx\/es\/derechos-sobre-produccion-audiovisual\/","title":{"rendered":"Derechos sobre producci\u00f3n audiovisual"},"content":{"rendered":"

POR\u00a0LUIS C. SCHMIDT<\/a><\/em><\/h2>\n

SOCIO<\/em><\/h2>\n

MI PATENTE, ASESOR\u00cdAS, AGOSTO 2010<\/em><\/h2>\n

EL FILME ES SIN DUDA LA EXPRESI\u00d3N POR EXCELENCIA DE LA INDUSTRIA DEL ENTRETENIMIENTO; EN MATERIA DE PROPIEDAD INTELECTUAL, PARTE DEL DERECHO DE EXPLOTACI\u00d3N, Y ESTA CONFORMADA POR COMPONENTES CREATIVOS, T\u00c9CNICOS, FINANCIEROS Y COMERCIALES.<\/h2>\n
El derecho de entretenimiento es una extensi\u00f3n del derecho de autor al \u00e1mbito de los negocios, en una industria que transforma expresiones creativas en \u201cproductos\u201d y las difunde al espectador o al usuario final, empleando medios diversos. Sus pr\u00e1cticas son \u201c\u00fanicas\u201d y su lenguaje una \u201cjerga\u201d que combina factores art\u00edsticos y t\u00e9cnicos. Dentro de este esquema, el experto en derecho del entretenimiento a\u00f1ade un componente jur\u00eddico especializado, con el que termina por cincelar una disciplina de car\u00e1cter propio e independiente.<\/div>\n

EL FILME Y SU VALOR ECON\u00d3MICO<\/b><\/h2>\n
La producci\u00f3n audiovisual \u2013pel\u00edcula cinematogr\u00e1fica, documental o programa de televisi\u00f3n, entre otros- (en conjunto denominados \u201cfilme\u201d o \u201cfilmes\u201d, para los efectos de este trabajo) es sin duda, la expresi\u00f3n por excelencia de la industria del entretenimiento, porque en su realizaci\u00f3n convergen factores de \u00edndole creativa, t\u00e9cnica, financiera y comercial. No es f\u00e1cil ni barato producir obras audiovisuales, mientras que el riesgo de inversi\u00f3n es muy elevado. Resulta todo un desaf\u00edo producir filmes que gusten al p\u00fablico y que den un retorno a la inversi\u00f3n. La industria ha desarrollado formas y alternativas para lograrlo.<\/div>\n
El filme refleja valor porque lo sustenta un derecho de \u201cexplotaci\u00f3n\u201d. Precisamente, ese derecho de explotaci\u00f3n es el incentivo para atraer los recursos del filme, desde su fase de desarrollo hasta la post producci\u00f3n. El estudio-distribuidor, la instituci\u00f3n de cr\u00e9dito o en general, quien aporta un fondo u otorga una garant\u00eda, s\u00f3lo invierte en la medida que el filme se sostiene sobre una base legal firme.<\/div>\n
La primera misi\u00f3n del productor es ensamblar \u201cpaquetes\u201d, para ofrecer a los inversores. Puede apoyarse en agentes para este prop\u00f3sito. Existen paquetes diversos, orientados a distintos objetivos. Sin embargo, los dos m\u00e1s conocidos son el paquete de \u201cdesarrollo\u201d y el paquete de \u201cpre-producci\u00f3n\u201d. El paquete de desarrollo es aqu\u00e9l que se propone al inversor a partir de la historia del filme \u2013un tema original o una obra escrita preexistente-, plasmada en un argumento o \u201cscreenplay\u201d. Por su parte, el paquete de pre-producci\u00f3n es aqu\u00e9l que amarra los elementos necesarios para comenzar el rodaje, siguiendo un presupuesto determinado. Los elementos principales son el \u201cscript\u201d o gui\u00f3n, el director y el reparto o \u201ccast\u201d. Un buen argumento, director o reparto, normalmente eleva el valor del filme como objeto \u201cfinanciable\u201d.<\/div>\n
Los \u201cmajors\u201d o \u201cmini-majors\u201d adquieren los derechos de distribuci\u00f3n a cambio de alguna garant\u00eda que entrega al productor, para que \u00e9ste obtenga fondos o cr\u00e9ditos. En Europa, es com\u00fan que las cadenas de televisi\u00f3n financien filmes a cambio de los derechos. Muchos filmes son autofinanciados por el productor de forma directa, por inversores cercanos al productor o en coproducci\u00f3n nacional o internacional, para conformar una uni\u00f3n de inversores que aportan recursos.<\/div>\n
Los \u201cindies\u201d medianos o peque\u00f1os, suelen \u201cpre-vender\u201d los filmes a distribuidores internacionales, quienes adquieren derechos de distribuci\u00f3n en territorios determinados. Las \u201cpre-ventas\u201d suelen ocurrir durante la fase de desarrollo del filme o a veces, durante la pre-producci\u00f3n. En estos casos, el distribuidor adquirente juega una apuesta, al no saber de antemano si su \u201cpre-compra\u201d redituar\u00e1 en un filme exitoso.<\/div>\n
El sector p\u00fablico cuenta con programas de financiamiento de Filmes. Pa\u00edses como Canad\u00e1 o regiones como la Uni\u00f3n Europea, han previsto esquemas de financiamiento muy completos. En M\u00e9xico existen fondos que administra IMCINE, como son FIDECINE -para producciones mexicanas comerciales- o FOPROCINE -para producciones mexicanas experimentales-. El art\u00edculo 226 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, a trav\u00e9s del EFICINE contempla un mecanismo tripartito de incentivos y est\u00edmulos a la producci\u00f3n de cine nacional. En el mecanismo participan: i) inversionistas nacionales, contribuyentes del impuesto sobre la renta, que aportan fondos a cambio de un \u201ctax shelter\u201d, consistente en un cr\u00e9dito del 10% del impuesto a la renta; ii) productores nacionales de filmes, encargados de encontrar los inversionistas que aporten los fondos para la producci\u00f3n del filme; y iii) un Comit\u00e9 Interinstitucional o CIEFICINE, coordinado por IMCINE, con la participaci\u00f3n de la Secretar\u00eda de Hacienda y Conaculta, que se re\u00fane para aprobar los proyectos, asignar los fondos y otorgar los incentivos fiscales.<\/div>\n
En marzo pasado, el presidente Felipe Calder\u00f3n lanz\u00f3 un programa de devoluciones del 7.5%, de gastos erogados en M\u00e9xico, en la producci\u00f3n de Filmes y devoluci\u00f3n o cr\u00e9ditos de IVA, que de forma acumulada se sujetan a un 17.5%. El programa no est\u00e1 espec\u00edficamente dirigido a productores mexicanos, pero es necesario establecer una empresa mexicana para calificar al beneficio. Est\u00e1 vigente desde mayo, aunque se espera que funcione a partir de agosto, toda vez que est\u00e1 en proceso la formal constituci\u00f3n del \u00f3rgano rector, COMEFILM, que depender\u00e1 de IMCINE.<\/div>\n

DERECHOS DEL FILME<\/b><\/h2>\n
No hay paquete sin derechos, por lo que resulta muy importante que el productor analice este aspecto desde que formula el desarrollo del filme. En M\u00e9xico, el productor es el titular de los derechos de explotaci\u00f3n del filme. A su vez, el mal llamado \u201ctalento\u201d \u2013usando la expresi\u00f3n de la industria-goza derechos sobre las obras que aporta al filme, que el productor s\u00f3lo puede adquirir por contrato. De hecho, el\u00a0productor debe hacerlo si no quiere un filme \u201cenlatado\u201d. El \u201ctalento\u201d del filme es el escritor de la obra literaria que el productor busca adaptar -en su caso-, el o los escritores del argumento o del gui\u00f3n, el director del filme, el fot\u00f3grafo y cualquier otro autor identificable, adem\u00e1s de los actores.<\/div>\n
Hay cuestiones que deben preverse en los contratos entre productor y \u201ctalento\u201d: i) respetar el objeto del contrato. No es lo mismo celebrar un contrato con el escritor de la obra en adaptaci\u00f3n, que los contratos con el director, los dem\u00e1s autores o incluso, los actores. Tampoco es lo mismo un contrato de cesi\u00f3n, licencia o colaboraci\u00f3n remunerada (colaboraci\u00f3n a la producci\u00f3n de un filme), que producen efectos jur\u00eddicos diversos. Algunos autores, como el director, el fot\u00f3grafo o los dibujantes, adem\u00e1s de los actores, son empleados o colaboradores del filme, que cumplen entregando obras o actuaciones art\u00edsticas.<\/div>\n
El contrato del director del filme reviste una importancia especial, porque \u00e9ste es responsable de la producci\u00f3n art\u00edstica, que le obliga a encargarse, apoyado por asesores art\u00edsticos, as\u00ed como el personal auxiliar, del rodaje, fotograf\u00eda, escenograf\u00eda, sonido, m\u00fasica, montaje y mezcla de imagen y sonido; ii) determinar el alcance de los derechos que obtiene el productor. Este aspecto es toral, toda vez que la ley mexicana, al igual que otras, considera independientes entre s\u00ed los derechos patrimoniales de autor o conexos, por lo que cada contrato debe ser exhaustivo al m\u00e1ximo respecto de los derechos conferidos en cesi\u00f3n o licencia, bajo riesgo de incurrir en restricciones, en perjuicio del productor; iii) determinar los medios de explotaci\u00f3n de inter\u00e9s, con toda precisi\u00f3n, lo cual va de la mano con el alcance de derechos patrimoniales que el productor adquiere del \u201ctalento\u201d. El medio tradicional es la sala de cine. Sin embargo, se han desarrollado medios subordinados o \u201cancillary\u201d, conforme se han progresado las tecnolog\u00edas, en especial las digitales; y iv) no debe perderse de vista los derechos relativos a la m\u00fasica del filme. La industria de la m\u00fasica reviste grandes complejidades y paradigmas.<\/div>\n
En general, las editoras de m\u00fasica son titulares de los derechos de reproducci\u00f3n y distribuci\u00f3n de obras musicales. Por otra parte, el productor de un fonograma es titular de los derechos sobre un master, para cuya producci\u00f3n y posterior explotaci\u00f3n debe obtener autorizaci\u00f3n del editor de m\u00fasica, as\u00ed como de los m\u00fasicos y cantantes.<\/div>\n
El productor del filme necesita derechos para incorporar m\u00fasica al filme, realizando grabaciones de\u00a0composiciones propias \u2013que por lo general encarga- o ajenas, que requieren autorizaci\u00f3n del editor de m\u00fasica, para producir un master. Asimismo, puede utilizar m\u00fasica de un master, para lo cual necesita que el productor del fonograma confiera autorizaci\u00f3n para sincronizar el master al filme.<\/div>\n

ASPECTOS ADMINISTRATIVOS DE LA PRODUCCI\u00d3N Y DISTRIBUCI\u00d3N<\/b><\/h2>\n
El productor debe elaborar sus presupuestos de forma estructurada y ordenada. Para empezar, el productor debe funcionar como una entidad contable y fiscalmente viable, que le permita administrar los recursos obtenidos de fondos, cr\u00e9ditos o aportaciones, asignables a una producci\u00f3n o a varias. En este caso puede optar por colateralizar los ingresos y los costos. El presupuesto del filme debe considerar cualquier gasto, sea de n\u00f3minas u honorarios, el \u201coverhead\u201d de la producci\u00f3n o cualquier otro. Asimismo, el productor debe efectuar todas las operaciones contables necesarias para determinar ingresos y ganancias distribuibles.<\/div>\n
Para efectos de distribuir ganancias y utilidades, debe atender a los pactos celebrados entre quienes aportaron a la producci\u00f3n del filme. No debe confundirse cuando las partes que aportaron alg\u00fan recurso \u2013en dinero, derivado de un fondo o pr\u00e9stamo o en especie, equipo o cualquier otra cosa \u00fatil para producir o post producir- gozan derechos de explotaci\u00f3n sobre un filme y cuando gozan derechos sobre los ingresos. No es lo mismo, aunque se confunde. Sin embargo, aportar no significa adquirir derechos, ni lo implica: el derecho tiene que ver con el control de la explotaci\u00f3n del filme y la aportaci\u00f3n, s\u00f3lo se refiere a un retorno sobre ganancias. Los contratos de coproducci\u00f3n o de aportaci\u00f3n de fondos deben ser claros en este respecto, sobre todo cuando quien realiza la aportaci\u00f3n pretende tanto retorno como derechos. Por ejemplo, IMCINE por lo general exige un porcentaje de derechos a cambio de sus aportaciones, lo cual le permite participar en las decisiones sobre la explotaci\u00f3n de un filme.<\/div>\n
Resulta fundamental elegir el mejor distribuidor para el filme. Cuando los estudios financian, por lo general adquieren los derechos de distribuci\u00f3n en el \u00e1mbito mundial. Sin embargo, lo anterior puede ser distinto cuando el productor mantiene independencia para elegir distribuidores. Algunos productores lo hacen \u201cpre- vendiendo\u201d los derechos de distribuci\u00f3n, fraccionando los territorios del mundo. Otros, sobre todo los indies que financiaron su propia producci\u00f3n, emprenden la b\u00fasqueda del distribuidor en el \u00e1mbito local e internacional.<\/div>\n
Lo anterior puede ocurrir durante los festivales f\u00edlmicos. El contrato de distribuci\u00f3n es un reflejo de lo que el productor negoci\u00f3 previamente con el \u201ctalento\u201d. Si los contratos celebrados entre productor y \u201ctalento\u201d est\u00e1n limitados en cuanto a derechos, medios, territorios o tiempo, el productor estar\u00e1 limitado frente a los distribuidores y \u00e9stos, a su vez, frente a los operadores de medios. Otro aspecto de la distribuci\u00f3n es la publicidad del filme, que puede constituir una tarea del productor, del distribuidor o un tercero, de acuerdo con el contrato celebrado.<\/div>\n
Finalmente, el productor en M\u00e9xico debe cumplir las disposiciones de la Ley Federal de Cinematograf\u00eda, que contempla una serie de obligaciones administrativas que tienen que ver con la producci\u00f3n, clasificaci\u00f3n, exhibici\u00f3n y distribuci\u00f3n de filmes, adem\u00e1s de su nacionalidad, que resulta de un contrato de coproducci\u00f3n o de forma diversa y que sirve para fijar los est\u00edmulos. La Direcci\u00f3n de Radio, Televisi\u00f3n y Cinematograf\u00eda de la Secretar\u00eda de Gobernaci\u00f3n es la autoridad que aplica la Ley de Cinematograf\u00eda, expidiendo certificados de clasificaci\u00f3n, distribuci\u00f3n, exhibici\u00f3n o televisi\u00f3n. Por otra parte, la Ley de Cinematograf\u00eda establece la creaci\u00f3n de IMCINE y los dos fondos que administra y de EFICINE, adem\u00e1s de la Filmoteca, como archivo f\u00edlmico y CONAFILME, como servicio de apoyo a la producci\u00f3n de Filmes. Adem\u00e1s de la LFC, existen otros ordenamientos administrativos a nivel local.<\/div>","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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